|     |        

Законопроект, вышедший из недр госструктур, возможно, преследует цель вытеснения конкурентов.

Исключения и правила

Проект федерального закона «О судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» (далее - проект ФЗ), который должен заменить собой Федеральный закон от 31.05.2001 № 73-Ф3 «О государственной судебно-экспертной деятельности», является определенным шагом вперед. Укажем хотя бы на то, что проект ФЗ предназначен, судя по его названию, для регулирования не только государственной, но и негосударственной судебно-экспертной деятельности. Тем более важно уже сейчас отметить и устранить его недостатки, дабы избавить от всякого рода «родовых травм».

Обратим внимание на положения ст. 13 проекта ФЗ, определяющей понятие и виды экспертных организаций. Часть 1 данной статьи под государственными судебно- экспертными организациями понимает специализированные организации и экспертные подразделения федеральных органов исполнительной власти, Следственного комитета Российской Федерации, созданные для организации и производства судебной экспертизы.

Вообще говоря, Следственный комитет РФ, как и любое федеральное ведомство, тоже относится к исполнительной власти. Однако, коль скоро он выделен отдельным упоминанием, имело бы смысл поименовать и иные федеральные органы, наделяемые правом создавать судебно-экспертные подразделения. Иначе возникает ощущение, что такое право проект ФЗ предоставляет любым федеральным органам исполнительной власти (читай - министерствам, ведомствам, службам и т. п.).

Если так - почему только федеральным органам? А как насчет органов исполнительной власти субъектов РФ? Статья 77 Конституции РФ разрешает субъектам РФ устанавливать систему органов государственной власти, в том числе и исполнительной, в соответствии с основами конституционного строя РФ. Можно возразить, конечно, что уголовное, гражданское и арбитражное процессуальное законодательства отнесены ст. 71 Конституции исключительно к федеральному ведению, но проект ФЗ касается и административного судопроизводства, а оно находится в совместном ведении Российской Федерации и ее субъектов (ст. 72 Конституции).

Вне коммерции

Еще больше вопросов возникает при знакомстве с ч. 2-3 ст. 13 проекта ФЗ, касающимися так называемых негосударственных судебно- экспертных организаций. В качестве таковых проект ФЗ признает только некоммерческие организации (НКО), и то далеко не всех видов. А собственно говоря, почему?

Напомним, что Конституция РФ провозглашает равенство всех форм собственности (ч. 2 ст. 8). Отчего же экспертная организация не может существовать в форме, например, общества с ограниченной ответственностью или даже акционерного общества? Может быть, авторы проекта ФЗ считают такие формы организации в каком-то смысле ущербными или неполноценными?

У истоков этого подхода лежит известное Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2010 № 28, п. 2 которого содержит точно такое же определение. Однако данное Постановление источником права не является, представляя собой лишь толкование, тогда как в федеральном законе столь явное противоречие с Конституцией РФ выглядит по меньшей мере странно.

Чем же вдруг провинились коммерческие организации? Оказывается, всего лишь тем, что посмели извлекать прибыль из своей хозяйственной деятельности.

Приведем весьма характерную цитату из труда известного специалиста в области судебной экспертизы: «Принципиальным отличием коммерческой и некоммерческой организации является та фундаментальная цель, ради которой они создаются, - извлечение максимальной прибыли для первой и служение общественному благу - для второй. Публично-правовой характер, задачи, цели и принципы судебно-экспертной деятельности несовместимы с целями коммерческих организаций, направленными на извлечение прибыли. Полагаем, что понятие судебно-экспертного учреждения в контексте российского уголовно-процессуального законодательства и Федерального закона «О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации» может толковаться исключительно как некоммерческая организация, созданная целевым путем для обеспечения организации и производства судебных экспертиз».

По нормам

Давайте отбросим тонны недорогой патетики и обратимся к прозаическим нормативным документам. ГК РФ никаких «фундаментальных» целей, «максимальной» прибыли, «служения общественному благу» и прочих красот высокого штиля не использует, упоминая всего лишь организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации) (ст. 50 ГК РФ). Теми же форму­лировками оперирует и Федеральный закон от 12.01.1996 № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», в ст. 2 которого НКО определена таким же образом.

В части ст. 2 указано, что НКО могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных целей, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. В то же время нет никаких оснований полагать, что для достижения тех же целей не могут быть созданы иные, не обязательно некоммерческие, организации. Например, в форме ООО или ЗАО вполне могут существовать вуз, научно-исследовательский институт, лечебное учреждение, музей, театр... Что же, они не могут служить общественному благу?

Уточним, кстати, что НКО на самофинансировании вообще без прибыли существовать не может, по­скольку определенные виды затрат, в том числе и направленные на развитие организации, могут быть произведены только из прибыли. Даже премировать сотрудника за особо рьяное служение общественному благу без прибыли затруднительно, ибо фонд зарплаты, как известно, не резиновый. Да и упомянутый уже закон «О НКО» в ст. 24 прямо разрешает НКО осуществлять предпринимательскую и иную приносящую доход деятельность, в том числе приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания НКО.

Итак, в той или иной степени в извлечении прибыли заинтересованы и коммерческие организации, и НКО. Разница, по сути, лишь в том, что руководитель (учредитель) НКО не вправе эту прибыль распределить между участниками (например, просто забрать себе в качестве дивиденда). Но так ли эта разница существенна? В конце концов, коль скоро прибыль есть, ее можно выплатить в качестве премии - технически это может быть даже проще.

Заметим, что в России довольно много негосударственных экспертных бюро, центров и институтов юридически оформлены как ООО или ЗАО. Преобразование таковых в НКО законом не предусмотрено, так что принятие проекта ФЗ вынужденно повлечет за собой закрытие этих организаций. В свете этого вполне обоснованным выглядит мнение, что проект ФЗ, вышедший из недр государственных структур, преследует цели вытеснения конкурентов из данного сегмента рынка услуг.

В штате

Не менее сомнительна и ч. 3 ст. 13 проекта ФЗ, требующая от негосударственной организации наличия не менее 1 штатного эксперта, для которого данная организация является основным местом работы. В первом варианте проекта ФЗ таких штатных экспертов предписывалось иметь целых 5, однако реакция экспертного сообщества была настолько показательна, что ретивые законотворцы несколько поумерили аппетиты.

Странное требование... Российское трудовое законодательство форму найма работника и вопросы штатного расписания относит к компетенции руководителя организации-работодателя и ограничивает трудовым договором с нанимаемым работником, так что для самоуправляемой негосударственной организации полномочия руководителя не могут быть ущемлены никакими директивными предписаниями.

В существующей практике широко распространена такая форма участия эксперта, как привлечение его для выполнения конкретной поставленной перед экспертным учреждением задачи без оформления его на постоянную работу. С одной стороны, это удобно для эксперта, получающего возможность трудиться в качестве фрилансера или по совместительству в различных местах, с другой стороны, удобно для экспертной организации, имеющей возможность привлечь не «крепостного» штатного сотрудника, а именно того, кто представляется наиболее квалифицированным и компетентным для решения конкретной задачи.

Не последнюю роль здесь играет и то, что, приняв на работу штатного эксперта, руководитель должен в ущерб прочим своим целям и обязанностям обеспечивать ему постоянный фронт работ, что далеко не всегда возможно. Впрочем, творцам проекта ФЗ (явно представителям государственных структур) этого, видимо, понять не дано.

Кстати, та же ч. 3 ст. 13 проекта ФЗ требует от этого штатного эксперта, чтобы его квалификация была обязательно подтверждена сертификатом компетентности судебного эксперта, что явно противоречит ст. 17 проекта ФЗ, согласно которой сертификация компетентности судебного эксперта, являющегося работником негосударствен­ной судебно-экспертной организации, - дело сугубо добровольное.

Пропагандируемая в проекте ФЗ идея сертификации компетентности эксперта, сама по себе вполне здравая, реализована в нем весьма неуклюже и вновь демонстрирует попытку государственных структур подмять под себя всех прочих и выставить серьезные препятствия конкурентам.

Часть 4 ст. 15 проекта ФЗ отдает сертификацию любых (не только государственных) экспертов фактически на откуп государственным структурам (милостиво допуская к участию - всего лишь! - и экспертов негосударственных, роль которых никак не определена). Совершенно ясно, что государство уже поучаствовало в подтверждении квалификации эксперта, выдав ему диплом государственного образца о высшем (среднем специальном) образовании по окончании соот­ветствующего учебного заведения. Дальнейшее подтверждение его квалификации может производиться либо привлекающей его экспертной организацией, либо экспертным сообществом - подобно тому как самоорганизующееся адвокатское сообщество удостоверяет квалификацию своих сочленов. Роль же государства при этом - чисто регистрационная, удостоверительная, что косвенно подтверждает ч. 9 ст. 14 проекта ФЗ.

Иное...

Проект ФЗ изобилует и иными странностями, обусловленными чаще всего тем, что авторы проекта механически распространяют привычные, традиционные требования к государственным экспертным организациям и на организации негосударственные, деятельность которых регламентируется по-иному. Из таких странностей отметим следующие:

• Часть 3 ст. 15 разрешает занимать должность эксперта (даже в негосударственных судебно-экспертных организациях!) только гражданам Российской Федерации. Но почему? Почему не может быть экспертом живущий в России профессионально компетентный апатрид или даже иностранец (например, недавний переселенец из республик бывшего СССР, еще не успевший получить российское гражданство)? Подобная дискриминация выглядит тем более странной, что тот же проект ФЗ в принципе допускает привлечение экспертов-иностранцев в том числе и из-за рубежа.

*   Требование к эксперту представлять судье, следователю и т. д. заверенные в нотариальном порядке копии имеющихся документов об образовании, о специальности, наличии стажа работы в качестве судебного эксперта (ч. 5 ст. 15 проекта ФЗ) - вполне типичная, увы, чиновничья перестраховка. Документы эксперта - сотрудника экспертной организации заверяются руководителем организации, а частный эксперт приносит тому же следователю или судье оригиналы - и тот сам заверяет эти копии.

• Авторы проекта ФЗ не отличают компетенции от компетентности (ч. 2 ст. 17 проекта ФЗ). Компетенция эксперта подтверждению не подлежит.
• Сертификация негосударственных экспертов (тем паче добровольная), как уже отмечалось, должна проводиться самоуправляемым и самоорганизующимся экспертным сообществом. Порядок ее проведения не должен определяться Правительством РФ (ч. 3 ст. 17 проекта ФЗ) - у него много других дел. То же касается отказа в выдаче сертификата, а также лишения сертификата - этим должны заниматься органы экспертного сообщества, а не правительство (ст. 18-19 проекта ФЗ).
• Статья 20 проекта ФЗ предусматривает создание Государственного реестра судебных экспертов, но не определяет, должны ли туда вноситься все эксперты или только государственные. Если все, то требование, чтобы туда вносились только те, кто имеет сертификат, явно вытекающее из ч. 1 и 2 данной статьи, противоречит идее добровольности сертификации.
• Статья 21 проекта ФЗ указывает, что руководитель судебно-экспертной организации обязан иметь высшее профессиональное образование и пройти последующую подготовку в области судебной экспертизы. Авторы проекта явно не понимают, что руководитель негосударственной экспертной организации ничего никому не обязан и, вообще говоря, сам может и не быть экспертом. Аналогия с директором театра, который сам на сцене не бывает, напрашивается сама собой.
• Ответственность за производимую экспертизу несет персонально эксперт - вот ему и должны предъявляться подобные требования. Некомпетентность руководителя как эксперта никаких процессуальных последствий не имеет, отвод его по этим мотивам процессуальными кодексами не предусмотрен. Перечисленные далее в ст. 21 проекта ФЗ обязанности руководителя также вовсе не требуют от него ни какого-то специального образования, ни экспертной подготовки.
• Часть 3 ст. 21 проекта ФЗ запрещает руководителю самостоятельно без согласования с органом или лицом, назначившими судебную экспертизу, привлекать к ее производству лиц, не работающих в данной организации. Как понять «не работающих»? Не являющихся штатными сотрудниками? Странное ограничение. Очевидно, что руководитель организации, получив определение о производстве экспертизы, должен иметь право привлечь квалифицированных экспертов для ее производства (например, приняв их на временную работу или заключив с ними договор подряда). Почему бы и нет?
• Совершенным рудиментом кабальной советской системы выглядит ч. 5 ст. 23 проекта ФЗ, запрещающая эксперту или экспертной организации отказаться от производства порученной им судебной экспертизы в установленный судом срок, мотивируя это отказом стороны, на которую судом возложена обязанность по оплате расходов, связанных с производством судебной экспертизы, осуществить оплату назначенной экспертизы до ее проведения. Хочется напомнить авторам проекта ФЗ, что труд в России свободен, причем принудительный труд запрещен (ст. 37 Конституции РФ). Коль скоро эксперт (или экспертная организация) принимает на себя производство экспертизы именно на условиях предоплаты (что вполне однозначно разрешено ГК РФ), заставлять его производить экспертизу до оплаты или без оплаты - явно противозаконно. Тем более в случаях, когда имеется в виду негосударственная организация, действующая именно в соответствии с нормами ГК РФ. Кстати, практика показывает, что оплата произведенной экспертизы часто сильно затягивается, особенно в арбитражных судах, рычагов воздействия на которые у руководителя негосударственной организации практически никаких нет.

На наш взгляд, обилие огрехов и странностей в представленном проекте ФЗ однозначно свидетельствует о необходимости серьезной доработки 1-й и 2-й глав проекта.

17-10-2013, 13:55   |   Просмотров: 4372   |   Комментарии (0)